No julgamento do Recurso Especial nº 2.152.642/RJ, ocorrido no início deste mês, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") concluiu que a amortização de ágio gerado em reorganização societária ocorrida entre partes vinculadas ("ágio interno") e com utilização de empresa veículo caracteriza planejamento tributário abusivo e impede a dedução de tais valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O caso analisado pela 2ª Turma do STJ

A 2ª Turma do STJ analisou a reorganização societária da Viação Joana D'arc S.A. ("Viação"). Em 28/09/2007, foi constituída a empresa Sodam Empreendimentos e Participações S/A ("Sodam"), com capital social formado pela incorporação das quotas da Viação com ágio (i.e., diferença entre o valor de mercado utilizado na integralização do capital social e o valor patrimonial das quotas).

Ainda no mesmo ano, a Sodam foi incorporada pela própria Viação, empresa responsável por sua criação, com o objetivo de amortizar fiscalmente o ágio, o que resultou na redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Divergência no posicionamento da 1ª e 2ª Turma do STJ

O tema não é novidade no STJ. No ano passado, a 1ª Turma do STJ julgou o Recurso Especial nº 2.026.473 em sentido favorável ao contribuinte, concluindo que o ágio apurado em reorganizações societárias poderia ser amortizado fiscalmente das bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando cumpridos os requisitos legais, inclusive nos casos de operações entre partes vinculadas, diante da ausência de proibição expressa até a edição da Lei nº 12.973/2014. De igual forma, entendeu que a utilização de empresa veículo não seria suficiente para afastar o fundamento econômico da operação.

Contudo, em sentido contrário, a 2ª Turma do STJ entendeu que a amortização fiscal do ágio somente é permitida quando decorrente de relações entre partes independentes, com efetiva negociação do preço e transferência de recursos financeiros, sendo incabível no caso do ágio interno.

Em relação à utilização de empresa veículo, entendeu que a criação de nova empresa não teve propósito negocial porque esta não foi criada para o exercício de atividade econômica, mas somente como meio de viabilizar a amortização fiscal do ágio. Portanto, concluiu pela existência de abuso de direito na operação, ainda que não houvesse proibição expressa na legislação.

Diante da divergência nos posicionamentos da 1ª e 2ª Turma do STJ, o tema pode ser avaliado pela 1ª Seção do STJ caso sejam opostos e admitidos embargos de divergência. Trata-se de instrumento adequado para uniformização da jurisprudência da Corte, que pode ser utilizado em razão de ambos os casos envolverem operações ocorridas antes do advento da Lei nº 12.973/14, que proibiu expressamente a amortização de ágio interno.

Nossa equipe tributária está à disposição para avaliar eventuais impactos da decisão nos casos em discussão na esfera administrativa e judicial.

Juan Mendez (juan@vnpa.com.br) | Thiago Vasques (thiago@vnpa.com.br ) | Tobias Bezerra (tobias.bezerra@vnpa.com.br)