A 1ª Turma da Câmara Superior do CARF validou a possibilidade de amortização de ágio após incorporação reversa, em operação de aquisição de "target" por sociedade veículo brasileira (holding) detida por investidor estrangeiro. 

Considerações sobre o caso concreto

Controvérsia: Cobrança de IRPJ/CSLL sobre amortização supostamente indevida de ágio na aquisição da CADENCE, originado após incorporação reversa mediante o uso da chamada "empresa-veículo" (A.Y.M.S.P.E), capitalizada por investidor estrangeiro, conforme organograma abaixo - Acórdão 9101-006.940. 

Justificativa do Fisco para autuação: Teoria do propósito negocial e ausência de substância econômica na criação da A.Y.M.S.P., posteriormente incorporada "reversamente" pela CADENCE, especialmente considerando que a empresa-veículo devolveu 9MM à empresa estrangeira após aquisição das cotas, que seria a real adquirente da CADENCE. 

Conclusões da CSRF

• Não houve artificialidade na operação, mesmo considerando que a empresa veículo foi capitalizada por um investidor estrangeiro, e que as sobras do capital utilizado para aquisição da CADENCE foram posteriormente devolvidas à companhia estrangeira (Holmes). A maioria dos Conselheiros entendeu que não há dúvida de que a A.Y.M.S.P.E foi constituída para fins de amortização do ágio, mas não havia nenhuma vedação legal a essa conduta. A teoria do propósito negocial deve ser utilizada com ressalvas, e não como instrumento de "caça às bruxas" às deduções de ágio. Havendo o atendimento dos requisitos normativos, pode o contribuinte amortizar o ágio nos termos da lei, sendo que a aquisição de sociedade-veículo não configura qualquer infração punível pela Lei por si só. 
• Considerando que não existe nenhuma lei antielisiva (inclusive após a Lei nº 12.973/14) que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio, quanto para serem extintas pelas investidas de modo a "antecipar" os seus efeitos fiscais, a controvérsia seria exclusivamente em torno da existência ou não de simulação por ocasião do uso da A.Y.M.S.P.E para adquirir a Cadence, e em seguida ser incorporada pela investida. 
• Constatou-se que tal simulação não ocorreu, uma vez que a A.Y.M.S.P.E é uma holding, ou seja, uma sociedade que teve por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade com a Lei nº 6.404/76. E, por isso, são irrelevantes os quesitos levantados pelo Fisco (instalações físicas, números de funcionários etc.) e sua duração efêmera. Se a própria legislação tipifica uma "holding pura com fins específicos" como uma espécie societária própria, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, deve ser admitido o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de investimentos com ágio. Além disso, foi destacado que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por controladoras sediadas no exterior, o que pode se fazer justamente mediante utilização de holdings, meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no país. 
• Portanto, afastada a ocorrência de simulação ou fraude, e não havendo violação de norma antielisiva própria, o planejamento fiscal acima é legítimo, e assegurado aos contribuintes pelos princípios da livre iniciativa, legalidade e segurança jurídica. Essa decisão reforça a flexibilidade das estratégias fiscais adotadas por empresas estrangeiras ao ingressar no mercado brasileiro, revelando, ao mesmo tempo, a importância de uma estruturação robusta e em conformidade com a legislação vigente.