CONFAZ manteve a exigência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade

Em 09/07/2024, foi publicado o Convênio ICMS nº 93/2024, que revigorou e prorrogou as disposições do Convênio ICMS nº 228/2023, estabelecendo que, entre 01/07/2024 até 31/10/2024, os entes federados poderão continuar exigindo o destaque de ICMS nas operações interestaduais de transferências de mercadorias.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONVÊNIO ICMS Nº 93/2024

Breve Histórico

O Supremo Tribunal Federal ("STF") fixou, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 ("ADC 49"), que não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular a partir de 01/01/2024; e que, nessas situações, os contribuintes poderão manter os créditos da não-cumulatividade apurados nas aquisições anteriores no estabelecimento de origem ou poderão optar por transferir os créditos apurados nas operações anteriores ao estabelecimento de destino.

Esse entendimento foi incorporado à Lei Kandir quando da publicação da Lei Complementar nº 204/23 (art. 12, § 4º) e, mais recentemente, com a derrubada do veto presidencial, houve a inclusão do §5º no art. 12 da Lei Kandir, que prevê a faculdade dos contribuintes se sujeitarem ou não ao fato gerador de ICMS nas transferências entre estabelecimentos.

Apesar disso, também foram editados o Convênio ICMS nº 178/23, que prevê a obrigatoriedade da transferência de créditos de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e o Convênio ICMS nº 228/23, que permitiu que os Estados e o Distrito Federal apliquem regras já existentes sobre a emissão de documentos fiscais, enquanto não houver regulamentação.

O Convênio ICMS nº 228/23 vigoraria até 30/04/2024, mas após a publicação do Convênio ICMS nº 48/24, foi prorrogado para 30/06/2024. Com as novas disposições do Convênio ICMS nº 93/24, este prazo foi estendido para mais três meses, vigorando até 31/10/2024.

Conclusões

Como se observa, em qualquer uma das hipóteses (transferência de mercadorias sem ou com a incidência de ICMS) ocorrerá a tributação pelo estado de origem, o que vai de encontro com o entendimento manifestado pelo C. STF no julgamento da ADC 49.

Além disso, a depender da forma de operação de cada empresa (ex.: se possui benefícios fiscais de ICMS no estabelecimento de destino, ou se possui maior saldo credor no estabelecimento de origem), isso poderá gerar desvantagens comerciais.

Entendemos que é extremamente importante a avaliação dos impactos dessa regulamentação pelo CONFAZ e, se necessário, ingressar com medida judicial para afastar mais essa ilegalidade/inconstitucionalidade.

Nossa equipe tributária está à disposição para avaliar eventuais oportunidades e fornecer maiores detalhes.

Juan Mendez, Thiago Vasques, Flavia Okamoto e Jucimara Santana